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Horas extras após a reforma trabalhista

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As alterações efetuadas pela Reforma Trabalhista no artigo 59 da CLT, onde são previstas as horas prestadas após a jornada normal, se referem primeiro à denominação do instituto, ou seja, antes lá tratadas como “horas suplementares”, passaram a “horas extras”, termo mais atual.

O legislador também retirou do texto a obrigação do acordo escrito entre empregador e empregado, mencionando apenas acordo individual, portanto, a partir da Reforma não é mais necessário um acordo escrito para que o empregado passe a fazer horas extras, bastando um simples acordo de vontades.

Quanto ao percentual de acréscimo das horas extras, este, por sua vez, sofreu alteração pela Reforma, ou seja, antes o parágrafo primeiro do artigo 59 mencionava remuneração pelo menos 20% (vinte por cento) superior à da hora normal, agora a remuneração não poderá ser inferior a 50% (cinquenta por cento).

O cálculo das horas extras levará em consideração não só o valor da hora normal, mas também parcelas de natureza salarial e será acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, convenção coletiva ou sentença normativa

No tocante às folgas (que podem ser os domingos ou outros dias da semana estipulados como folga do empregado e os feriados), o trabalho nelas realizado, quando não compensado com outro dia de folga, enseja o pagamento em dobro do mesmo.

Alguns condomínios pagam esse trabalho com o título “horas extras a 100%”, o que não é correto, pois o art. 59 da CLT limita a duas as horas extras prestadas por dia. Dessa forma, considerar como extras as horas trabalhadas nesses casos, seria como que admitir estar infringindo o artigo citado. Por outro lado, classificar o trabalho nas folgas ou feriados com essa denominação, que não corresponde à realidade, irá trazer como desvantagem ao condomínio seu acréscimo, pela média, no pagamento das férias, décimo terceiro salário, além de compor o cálculo da indenização devida no caso de supressão de horas extras, sendo aconselhável que para esse pagamento se utilize como título “folga trabalhada”, “domingo trabalhado”, “feriado trabalhado”, evitando-se confundi-lo com horas extras.

Também os termos “horas constitucionais” ou “horas da constituinte” são usados frequentemente por síndicos e administradores de condomínios, deixando intrigado quem com eles não está familiarizado, pois, se os procurar em nossa legislação trabalhista, certamente, não os encontrará. Assim, cabe-nos esclarecer que as chamadas “horas constitucionais” ou, ainda, “horas da constituinte”, se tratam de denominações derivadas da redução da jornada semanal de trabalho, trazida pela Constituição Federal promulgada em 1988.

A redução constitucional da carga horária semanal, de 48 para 44 horas, levou alguns empregadores a entender que as horas que ultrapassassem o limite então estabelecido deveriam ter uma denominação específica e, esquecendo-se de que as horas que ultrapassam a jornada normal são denominadas extras, resolveram chamá-las “horas constitucionais” ou “horas da constituinte”. Assim, esclarecemos que elas nada mais são do que horas extras, ou seja, aquelas que ultrapassam a jornada diária ou semanal do empregado. É importante lembrar que, embora não exista na lei a denominação “horas constitucionais” ou “horas da constituinte”, o empregador que as vem pagando não se exime de continuar a fazê-lo (exceto se suprimi-las, mediante indenização), pois, como mencionado, tais horas se caracterizam como extras.

Por fim, lembramos que o décimo terceiro salário corresponderá a 1/12 da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço realizado no ano (a fração igual ou superior a 15 dias de serviço será considerada mês integral para este efeito) e a média de horas extras prestadas durante o ano entrará no seu cálculo.

Dr. Carlos Alexandre Cabral: Advogado, Presidente da Comissão de Direito do Trabalho da OAB – 100ª Subseção – Ipiranga. Autor do “Manual de Direito do Trabalho para Condomínios” – 3ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2018. E-mail: lexndr9@gmail.com

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Responsabilidade civil por furtos ou danos causados aos veículos nas áreas comuns

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Um dos temas jurídicos mais frequentes é a responsabilidade civil, dado que o exercício de qualquer atividade pode redundar no comprometimento dos agentes envolvidos. Quando o assunto é aplicado ao meio condominial, tende a ter maior amplitude ainda, pois a vida em comunidade é um complexo de relações sociais e jurídicas que podem, em algum momento, culminar no pagamento de indenizações.

E, justamente por ser usual, a responsabilização civil por furtos ou danos causados aos veículos nas áreas comuns é fonte de medo e inquietações, principalmente por parte das pessoas incumbidas de administrar o condomínio.

Para tornar a abordagem mais clara, vamos narrar precisamente como costuma surgir tal ocorrência no cotidiano do condomínio. Um certo dia a administração do condomínio é procurada por um condômino, que exige o pronto ressarcimento de danos causados ao seu veículo estacionado na área comum. A narrativa dá a certeza do dano, afirma sua consumação nos limites do condomínio, mas informa ser desconhecida a identidade do ofensor, de modo a justificar o envolvimento do condomínio. Para viabilizar o ressarcimento, o condômino apresenta orçamento dos serviços reparatórios. Não raro o contato se dá em tom de urgência e ameaça. Caso o pedido não seja aceito desde logo, o suposto vitimado promoverá ação judicial contra o condomínio.

O primeiro dado sensível que cabe ser dito é que, em regra, o condomínio não responde pelos furtos, danos ou roubos ocorridos nas suas áreas comuns.

Em outras palavras, o condomínio edilício só responde de modo excepcional, desde que comprovadas algumas circunstâncias peculiares.

Para o fim de se saber se, excepcionalmente, haveria a responsabilidade civil, cada caso merece ser estudado com a aplicação sucessiva dos parâmetros seguintes:

a- comprovação da existência de nexo causal: veracidade de que o  prejuízo decorrente de furto, dano ou roubo existe e se deu nos limites do condomínio;

b- inexistência de causa excludente de responsabilidade: legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de um direito reconhecido, estado de necessidade, caso fortuito ou força maior e culpa exclusiva do suposto vitimado;

c- verificação se o dano ocorreu por dolo ou culpa do representante ou prepostos do condomínio (empregados). Se positiva a constatação, o condomínio responderá (art. 932, III, do Código Civil);

d- análise do que diz a Convenção do Condomínio a respeito do assunto, tanto no aspecto positivo, prevendo expressamente a responsabilização do condomínio, ou no aspecto negativo, contendo cláusula de não indenizar. Tal espécie de cláusula, cuja existência é muito comum, evidencia a regra de que o condomínio não responde pelos furtos, danos ou roubos ocorridos nos limites, sendo acatada e prestigiada pela jurisprudência, como adiante será visto;

e- constatação do nível, proporção e qualidade da segurança existente no condomínio. Quanto maior e mais especializada for a segurança fornecida, maiores serão as despesas arcadas pelos condôminos e, consequentemente, maior será o dever de guarda assumido pelo condomínio. Se o condomínio dispõe de uma segurança qualificada como padrão (normal), então não haverá responsabilidade, devendo cada condômino vitimado arcar com o preço do seu prejuízo. Do contrário, isto é, se houver a supervigilância, haverá dever de guarda e, portanto, responsabilidade.

A orientação acima é extraída da interpretação do Código Civil que é feita dia a dia por nossos tribunais. Ao tema é inaplicável o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90), já que a relação condomínio-condômino não caracteriza relação de consumo. Os julgados abaixo, todos recentes, exemplificam o quanto foi dito:

Ementa: CONDOMÍNIO EDILÍCIO. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. Furto em condomínio edilício. Necessidade de previsão expressa de responsabilidade na Convenção Condominial. Entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça. Ausência de comprovação dos fatos constitutivos do direito alegado. Manutenção da r. sentença. RECURSO DO AUTOR NÃO PROVIDO (TJSP – Apelação 1022352-33.2017.8.26.0100; Relator (a): Berenice Marcondes Cesar; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível – 45ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/04/2018; Data de Registro: 19/04/2018).

Ementa: Indenização por dano material não devida – Condomínio não se responsabiliza por móveis roubados ou furtados em sua dependência – Ausência de cláusula que responsabiliza condomínio por veículos roubados/furtados, bem como de segurança especializada – Recurso não provido (TJSP – Apelação 0027470-16.2012.8.26.0477; Relator (a): Mônica de Carvalho; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Praia Grande – 3ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 22/06/2018; Data de Registro: 22/06/2018).

Concluindo, os parâmetros acima relacionados devem ser sucessivamente analisados para o fim de se concluir se é caso ou não de responsabilização do condomínio e de modo a se evitar o pagamento de valores indevidos.

Dr. João Paulo Rossi Paschoal: Advogado, mestre em direito pela PUC/SP, especialista em direito civil e direito Imobiliário, docente da UNISECOVI-SP e da UNINOVE, Membro da Comissão Especial de Direito Condominial da OAB/SP e da Comissão de Direito Imobiliário da Subseção de Pinheiros da OAB/SP. joaopaulorp@gmail.com

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Dilúvio no condomínio

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Quem já não teve problemas de vazamentos num apartamento cujo proprietário estava viajando? Assista o vídeo para saber como abordar o assunto.

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Realize uma assembleia produtiva e efetiva: convocação

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O ambiente em que se desenvolve a vida condominial é democrático, sendo seu órgão máximo a assembleia geral de condôminos, em que o debate e a deliberação coletiva dão os rumos para o condomínio edilício.

É um equívoco pensar que o síndico, representante legal do condomínio, reúne poderes despóticos na condução da entidade. E se assim é, em alguns casos concretos, é porque foi falha a aplicação dos dispositivos legais que visam preservar os princípios democráticos, ou ainda, explicada pela pequena participação dos condôminos. Neste particular é útil lembrar a frase atribuída a Thomas Jefferson: “o preço da liberdade é a vigilância eterna“.

Em realidade, é estrita a margem para a atuação solitária do síndico. Salvo questões puramente administrativas e cotidianas (não emergenciais), deve o síndico encaminhar as questões para a deliberação assemblear.

E são dois os tipos de assembleias condominiais: a ordinária e a extraordinária. Diz-se assembleia geral ordinária (AGO) do primeiro ato que se realiza no ano, em que são condensados os assuntos mais importantes para a massa condominial (definição do rateio, aprovação de contas, aprovação orçamentária e, eventualmente, eleições ou alterações normativas – cf. art. 1.350 do Código Civil). Em muitos condomínios a AGO é o único ato que se realiza durante o ano todo. Por sua vez, após a realização da AGO, assembleia geral extraordinária (AGE) poderá ser convocada sempre que for oportuno e necessário.

Não se conhece um caso de anulação de assembleia fundada exclusivamente na escolha equivocada do nome do ato, uma ocorrência comum (denominada extraordinária, quando era ordinária ou vice e versa). Na hipótese o importante é o conteúdo e não tanto a forma.

Não raro a Convenção do Condomínio recomenda a realização da AGO no primeiro trimestre de cada ano. Foi dito “recomendação” e não “obrigação” por se tratar de regra sem penalidade, meramente programática. Num caso tal, por exemplo, se a AGO se realizar em abril o ato terá pleno valor e legitimidade, não ocasionando nenhuma sanção por parte do condomínio ou do síndico, seu representante legal.

Para que a assembleia seja produtiva e efetiva, convém observar alguns cuidados elementares. No presente artigo serão abordadas as cautelas para que a convocação seja feita de forma correta.

A convocação é o ato destinado a chamar todos os condôminos para participação na assembleia, por força do art. 1.354 do Código Civil, para que possam se programar e se preparar para o evento.

A assembleia pode ser convocada pelo síndico (art. 1.348, I, do Código Civil) ou por ¼ (um quarto) dos condôminos, desde que estejam quites com o condomínio (art. 1.350, § 1º, e 1.355, ambos do Código Civil).

A propósito, sabendo que a lei franqueia a participação nas assembleias ao condômino que esteja e dia com o condomínio (art. 1.335, III, do Código Civil), o mesmo requisito deve, desde logo, ser observado no ato preparatório da assembleia que é a sua convocação.

Outros dois aspectos são sensíveis para a convocação: o prazo mínimo para a sua realização, bem como a sua forma. Por força do previsto em lei (art. 1.334, I, do Código Civil), tais dados necessariamente constam da Convenção do Condomínio. Na distante hipótese da Convenção ser omissa, recomenda-se a entrega da Convocação mediante protocolo, com ao menos uma semana de antecedência.

Por fim, a convocação deve ser elaborada em linguagem simples, direta e clara. Não se admite o uso de eufemismos que visam esconder ou camuflar a deliberação realmente pretendida. Vale a recordação de como a boa-fé é prestigiada pela lei e pelos julgamentos que se realizam dia a dia nos nossos tribunais.

Dr. João Paulo Rossi Paschoal: Advogado, mestre em direito pela PUC/SP, especialista em direito civil e direito Imobiliário, docente da UNISECOVI-SP e da UNINOVE, Membro da Comissão Especial de Direito Condominial da OAB/SP e da Comissão de Direito Imobiliário da Subseção de Pinheiros da OAB/SP. joaopaulorp@gmail.com

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O salário-moradia no condomínio 

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O empregado que resida no condomínio em que trabalha deve receber, segundo a convenção coletiva de trabalho da categoria, 33 % (trinta e três por cento) de seu salário nominal a título de Salário-Habitação. 

Esse direito não é restrito ao zelador. Empregados que ocupem outros cargos também podem residir no edifício em que trabalham, até mesmo sendo proprietários de unidades autônomas e igualmente farão jus ao salário-habitação, pois, a cláusula convencional onde ele é previsto faz referência de forma genérica aos seus beneficiários, não mencionando especificamente o zelador. 

Uma dúvida surge na hora do pagamento de horas extras, devido o salário-habitação ser pago e descontado na mesma proporção, sendo, no entanto, somado ao salário do empregado para efeito de recolhimento das contribuições previdenciárias, FGTS, PIS e Imposto de Renda. Esta é a vantagem auferida pelo empregado: ter seu recolhimento de encargos aumentado em virtude desse componente da convenção coletiva da categoria. 

Assim, o fato do salário-habitação não ir para o “bolso” do empregado todos os meses, induz algumas pessoas a pensarem que ele não integra o cálculo das horas extras. 

Todavia, atualmente as convenções coletivas contêm um parágrafo terceiro, que foi acrescido à cláusula pertinente para esclarecer tal questão, dispondo da seguinte forma sobre a incidência do salário-habitação nas horas extras: “O salário nominal mais o salário habitação servirão de base para o recolhimento das verbas previdenciárias, fundiárias, PIS e Imposto de Renda, bem como para o pagamento das horas extras mensais, folgas e feriados trabalhados.” 

Referida cláusula também dispõe que seu pagamento no aviso-prévio indenizado e nas férias indenizadas não será efetuado até que o empregado desocupe a unidade que lhe foi cedida no condomínio em virtude do contrato. O texto do parágrafo segundo da cláusula em apreço é o seguinte: 

“Parágrafo Segundo — O desconto previsto no parágrafo anterior não será efetuado quando do pagamento de férias indenizadas, 13º salário e no aviso-prévio quando indenizado sendo que, em relação ao aviso-prévio Indenizado e às férias indenizadas, o empregado não fará jus ao acréscimo até que desocupe o imóvel. Nesse caso, o empregador deverá pagar ao empregado a verba correspondente a esse acréscimo, no máximo, em 10 (dez) dias contados da data da entrega das chaves do imóvel.” 

Portanto, no pagamento do décimo terceiro salário o Salário-Habitação permanecerá, será pago, sem o respectivo desconto, bem como, em caso de rescisão contratual, nas férias indenizadas e no aviso-prévio indenizado, mas, o percentual de 33% (trinta e três por cento) do salário nominal incidente nessas duas verbas, ficará retido (somente o percentual) até que o empregado venha a desocupar o imóvel. A partir da desocupação terá início o prazo de 10 (dez) dias para o condomínio lhe pagar essas diferenças. 

Dr. Carlos Alexandre Cabral: Advogado, Presidente da Comissão de Direito e Processo do Trabalho da OAB – 100ª Subseção – Ipiranga. Autor do “Manual de Direito do Trabalho para Condomínios” – 3ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2018. E-mail:lexndr9@gmail.com